ТОП авторов и книг     ИСКАТЬ КНИГУ В БИБЛИОТЕКЕ

 

Из того, что нечто есть, не может следовать
, что нечто должно быть; равно как из того, что нечто должно быть, не может следовать, что нечто есть. Основанием действительности одной нормы может быть лишь действительность другой нормы. Норму, представляющую собой основание действительности друго
й нормы, образно называют <высшей> (то есть <более высокой>) нормой по отношению к этой другой норме, которую называют <низшей>. Правда, возникает впечатление, будто действительность нормы можно обосновать тем фактом, что она установлена какой-либо в
ластной инстанцией - человеческой или надчеловеческой. :
VI. ПРАВО И ГОСУДАРСТВО
36. Форма права (Rechtsform) и форма государственности (StaatSform)
Теория иерархической структуры правопорядка рассматривает право в движении, в постоянно обновляющемся процессе
самосоздания. Это динамическая теория права - в отличие от статической, которая пытается понять право (не принимая во внимание его создания) лишь как уже готовый порядок, его действительность, сферу действительности и т.д. В центре проблематики право
вой динамики находится вопрос о различных способах создания права, или о формах права. Если рассматривать правовые нормы, образующие основную часть правопорядка, а именно: нормы, связывающие с определенным человеческим поведением акт принуждения как
санкцию, и если признать, что человека юридически обязывают вести себя определенным образом посредством того, что противоположное поведение становится условием санкции, тогда можно выделить два типа норм, устанавливающие обязанности: 1) нормы, создаю
щиеся при участии человека, которому предстоит стать субъектом обязанности; 2) нормы, создающиеся без его участия. В основе этого разграничения лежит принцип свободы (в смысле самоопределения). С точки зрения подчиненного норме индивида, решающий воп
рос состоит в том, устанавливается ли обязанность с согласия или без согласия индивида, или даже против его воли. Это то самое различие, которое принято обозначать как противопоставление автономии и гетерономии, и правоведение обычно находит его в ос
новном в области государственного права. Здесь оно выступает как различие между демократией и автократией или между республикой и монархией и тем самым дает основание для обычной классификации форм государственности. Но то, что считают формой государ
ственности, есть всего лишь частный случай формы права вообще. Это форма права, то есть способ создания права на высшей ступени правопорядка - на уровне конституции. Понятием <форма государственности> обозначается способ создания общих норм, регулиру
емый конституцией. Если под формой государственности мы понимаем только конституцию как форму законодательной деятельности, то есть форму создания общих правовых норм, и таким образом (в понятии формы государственности) отождествляем государство с ко
нституцией как формой создания общих норм, то это значит, что мы всего лишь следуем общепринятому представлению о праве, которое принято понимать как систему только общих норм. При этом не учитывается, что индивидуализация общих норм, движение от общ
их норм к индивидуальным тоже с необходимостью происходит в рамках правопорядка. Отождествление формы государственности с конституцией в точности соответствует предрассудку, согласно которому право заключено в законе. Однако проблема формы государств
енности как вопрос о способе правотворчества возникает не только на уровне конституции и, значит, не только в сфере законодательной деятельности, но на всех уровнях правотворчества и особенно в различных случаях создания индивидуальных норм: в случае
административного акта, судебного решения или сделки.
37. Публичное и частное право
:Абсолютизация разделения права на публичное и част-
ное: создает впечатление, будто область политической власти (Herrchaft) ограничивается сферой одного публичного права, то есть прежде всего конституционного и административного, а из сферы частного права политическая власть полностью исключена. Ранее
уже было показано, что всех этих различий между <политическим> и <частным> в сфере субъективного права не существует, что частные права являются политическими правами в том же самом смысле, что и те, которые одни только и принято обозначать этим тер
мином: ведь и те, и другие (хотя и по-разному) гарантируют участие в формировании так называемой государственной воли, то есть участие в политической власти. Это принципиальное разделение правовой сферы на публичное (то есть политическое) и частное (
то есть неполитическое) право призвано помешать осознанию того факта, что созданное посредством договоров <частное> право - такая же арена политической власти, как и публичное право, созданное законодательными и административными органами.
41. Тождество государства и права
а) Государство как правопорядок
Познание, свободное от идеологии и, значит, от метафизики и мистики, как показали предшествующие исследования, может понять сущность государства, лишь осознав эту социальную структуру как некий порядок человеческого поведения. Государство обычно назы
вают политической организацией. Но этим выражают только то, что государство есть порядок принуждения. Ведь специфически <политический> элемент этой организации состоит в принуждении, применяемом одним человеком по отношению к другому и регулируемом э
тим порядком, то есть в преду-смотренных этим порядком актах принуждения. Это именно те акты принуждения, которые правопорядок связывает с предусмотренными им условиями. В своем качестве политической организации государство есть правопорядок. Однако
не всякий правопорядок представляет собой государство. Ни догосударственный правопорядок первобытного общества, ни над-, или [меж] государственный международный правопорядок не являются государствами. Чтобы быть государством, правопорядок должен имет
ь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централиз
ации. Государство - это относительно централизованный правопорядок>.
:Если государство понимается как социальное сообщество, то, как уже говорилось (см. 21 и 30), оно может конституироваться только нормативным порядком. Поскольку сообщество может конституироваться только одним таким порядком (которому оно, в сущности,
тождественно), то конституирующий государство нормативный порядок может быть лишь таким относительно централизованным порядком принуждения, который мы назвали государственным правопорядком>.
:Таким образом, государство, основными элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относительно централизованный, в общем
и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву.я:
б) Государство как юридическое лицо
Проблема государства как юридического лица, то есть действующего субъекта, а также субъекта обязанностей и прав - это, по существу, та же проблема, что и проблема корпорации, то есть сообщества, конституируемого нормативным порядком
и создающего органы, которые непосредственно или опосредованно призываются к осуществлению своих функций на основе принципа разделения труда. Конституирующий это сообщество правопорядок называют национальным, или [внутри] государственным, в отличие о
т международного. Подобно тому, как конституируемая уставом корпорация подчиняется государственному правопорядку, который наделяет ее как юридическое лицо обязанностями и правами, точно так же можно считать, что государство подчиняется международно-п
равовому порядку, который наделяет его как юридическое лицо обязанностями и правами. Таким образом, можно различать внешние и внутренние обязанности и права как в случае корпорации, подчиненной государственному правопорядку, так и в случае государств
а, в качестве корпорации подчиненного международному праву; внеш-ние обязанности и права устанавливаются международным правом, а внутренние - государственным правопорядком. Сначала мы рассмотрим только проблему государства как юридического лица без у
чета международного права, наделяющего его обязанностями и правами.
Государство как действующий субъект
государственный орган
Если государство рассматривается как действующий субъект, если говорится, что оно нечто сделало, то возникает вопрос о критерии, на основании которого некоторые акты, совершенные определенными людьми, приписываются государству, квалифицируются как ак
ты или функции государства. Или, что то же самое: почему определенные люди при осуществлении ими определенных актов рассматриваются как государственные органы?
:С точки зрения правопознания только функция, предусмотренная правопорядком, то есть правовая функция в узком или широком смысле слова, может быть понята как функция государства. Поскольку приписывание государству как лицу предусмотренной правопорядк
ом и осуществленной определенным человеком функции выражает лишь отношение этой функции к единству предусматривающего ее правопорядка, то можно всякую предусматриваемую правопорядком функцию приписать государству как персонификации этого порядка.
:Если проанализировать вышеупомянутое словоупотребление, то есть попытаться установить, при каких условиях в юридической терминологии государству приписываются определенные предусмотренные правопорядком функции, когда говорят, что государство посредс
твом определенного человека, выступающего
в качестве его органа, осуществляет некоторую функцию, - если все это проанализировать, то обнаружится, что обычно предусмотренная правопорядком функция лишь тогда приписывается государству и истолковывается как его функция, если ее осуществляет спец
иально призванный правопорядком индивид, действующий по принципу разделения труда; или же - что то же самое - выяснится, что индивид лишь в том случае считается государственным органом, если он призван к исполнению своей функции по предусмотренной пр
авопорядком процедуре.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250

загрузка...

ТОП авторов и книг     ИСКАТЬ КНИГУ В БИБЛИОТЕКЕ    

Рубрики

Рубрики