Позитивное право должно подвергаться оценке не только
с инструментальной, но также и с моральной точки зрения.
Фундаментальные субъективные права и образуют, по его
мнению, те принципы и критерии, которые должны браться в
основу морального измерения права с точки зрения справедли-
вости. Ведущим, главным и определяющим принципом является
право на равенство, по-другому <право на равное уважение и
обращение>.
В 50-х гг. Артур Кауфман (Естественное право и историч-
ность. 1957) выступил против возведения в абсолют элемента
исторической изменчивости в содержании права и подчеркнул
в этой связи, что естественно-правовое восприятие права осно-
вано на признании и допущении постоянного наличия и дейст-
вия внепозитивных правовых принципов. Вместе с тем он
соглашался с восприятием права как исторически меняющегося
феномена, в содержание которого включаются некоторые вне-
юридические факторы, действующие <здесь и теперь>.
В 70-х гг. Каумфман откажется от этих позиций и объявит о
<бесплодности естественно-правовых учений>. В этот период он
высоко ценит критико-аналитические возможности в осмысле-
нии действующего права, которые демонстрирует, по его мне-
нию, юридическая герменевтика- своеобразная философия
юридического языка в его практическом применении. Полем
действия герменевтики он считает в первую очередь деятель-
702
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
ность судьи как рупора действительного, а не книжного только
права. Судья так или иначе обязан проводить сопоставление
языковь1х выражений правовой нормы и юридического содер-
жания конфликта, которь1Й норма призвана регулировать. Та-
ким образом, онтологическая основа естественного права пере-
несена Кауфманом из области <закономерностей бытия> в
область <языкового выражения бытия> и речь ведется о видо-
измененном естественном праве - герменевтическом (по про-
исхождению и толкованию) естественном праве. Другими слова-
ми, закон и здесь не считается вполне достаточным для извле-
чения правила в процессе выработки судебного решения, и
только судья в состоянии должным образом учесть содержание
и смысл конкретной конфликтной ситуации и принять во
внимание, насколько закон соответствует положению вещей в
данное время и в данном месте.
В последней трети XX в. с новыми перетолкованиями естес-
твенно-правовой традиции выступили Дж. Роулс (Теория спра-
ведливости. 1972) и Дж. Финнис (Естественный закон и есте-
ственное право. 1980).
Дж. Роулс основывает теорию справедливости на аристоте-
левской концепции распределяющей справедливости, взятой в
несколько упрощенном виде (блага, существующие в обществе,
должны распределяться на основании взаимных требований
людей и на основании максимально возможного равенства).
Роулс использует конструкцию-понятие <первичные блага>,
которые подлежат распределению. В их число он включает
свободу, равные возможности, определенный уровень матери-
ального достатка. Все эти <первичные блага> обеспечивают
человеку <самоуважение>; они в то же самое время суть
условия, которые обеспечивают человеку его автономию, его
самостоятельность, в том числе и самостоятельное распоряже-
ние такими благами.
Существенное значение он придает установлению принципов
справедливого распределения. Первым таким принципом Роулс
считает требование, чтобы каждый человек в равной степени
обладал основными правами и свободами. Система индивиду-
альных прав и свобод должна совпадать со всеобщей свободой,
причем свобода должна быть максимизирована, ее ограничение
может быть оправданно только в целях ее лучшей защиты:
<свобода может быть ограничена только ради свободы>. Второй
принцип - требование равенства как равного обладания сво-
Б 8. Возрожденное естественное право
703
бодой и равного распределения благ (исключения из этого
правила допустимы здесь только в целях выравнивания уже
сложившегося неравенства). Этот принцип конкретизируется
как принцип равных возможностей, нацеленный на максималь-
ное устранение неравенства, возникающего или сложившегося
на базе богатства или рождения. Каждый человек должен иметь
равные возможности в стремлении получить определенный
статус в обществе.
Эгалитаристские идеи Роулса в этой части во многом пере-
кликаются с идеями Руссо и некоторыми положениями право-
вой философии Канта. Новые моменты привнесены американс-
ким теоретиком в истолкование категории справедливости -
она характеризуется им как правильность, добросовестность,
беспристрастность, как своего рода <процессуальная справед-
ливость>, которая обеспечивается при помощи правовых норм,
соответствующих принципу правления справедливого закона.
При этом очень существенна роль конституции, которая опре-
деляет основные распределительные процедуры, с наибольшей
вероятностью приводящие к созданию справедливого и устой-
чивого порядка. Такая функциональная роль конституции под-
держивается и усиливается при помощи обычных законов.
Концепция Дж. Финниса построена на перетолковании идей
Августина, в частности идеи телеологизма. Смысл человеческо-
го существования Финнис определяет как достижение челове-
ком определенного блага или совокупности благ, которые он
постигает, оценивает и обеспечивает с помощью разума. Пере-
чень основных благ, или ценностей человеческой жизни, вклю-
чает в себя жизнь (стремление к самосохранению), знание (не
инструментальное, а прежде всего субстанциональное, мировоз-
зренческое), игру (связана с правильным распределением и
пользованием социальными ролями человека в обществе), эсте-
тический опыт (способность понимать Прекрасное), практичес-
кую разумность (стремление сделать свой разум более резуль-
тативным в практическом плане), социабельность (дружеская
общительность), религию (как представление о генезисе и роли
космического порядка, человеческой свободы и разума).
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 307